EUGENIO
RAÚL ZAFFARONI
"La función reductora
del derecho penal ante un estado de derecho amenazado (o la lógica
del carnicero responsable)"
Conferencia dictada en el XIII
Congreso Latinoamericano, V Iberoamericano y Iº del Mercosur
de Derecho Penal y Criminología. Guarujá, Brasil,
16 de septiembre de 2001
Publicado en "Revista
de Ciencias Jurídicas ¿Más Derecho?"
Nº 3, Fabián J. Di Plácido Editor, Bs. As.,
2003.
Muchas gracias al Profesor Juarez Cirino
dos Santos, a los colegas, al Profesor Betancourt, Luiz Flavio Gomes,
Raúl Cervini, a estudiantes, señoras, señores,
amigas, amigos:
Agredezco la oportunidad de poder hablar un poco sobre el tema de la
mesa de hoy y especialmente de compartir estas reflexiones con los ilustres
colegas y amigos.
Agradezco al colega Cirino dos Santos que utilizó su tiempo para
hablar sobre la deslegitimación del poder punitivo de la pena
y lo hizo con una claridad extraodinaria.
Voy a intentar tomar el argumento y continuar desarrollando el tema
pero ¿desde qué perspectiva?, primera pregunta: ¿Desde
dónde es que estamos hablando, y estamos intentando valorar la
pena en un estado social democrático de derecho? Voy a intentar
hacer esto desde "la lógica del carnicero".
El canicero es un señor que está en una carnicería,
con la carne, con un cuchillo y todas esas cosas. Si alguien le hiciera
una broma al carnicero y robase carteles de otros comercios que dijeran
: "Banco de Brasil", "Agencia de viages", "Médico",
"Farmacia", y los pegara junto a la puerta de la carnicería;
el carnicero comenzaría a ser visitado por los feligreses, quienes
le pedirían pasajes a Nueva Zelanda, intentarían dejar
dinero en una cuenta, le consultarían: "tengo dolor de estómago,
¿qué puede hacer?". Y el carnicero sensatamente respondería:
"no sé, yo soy carnicero. Tiene que ir a otro comercio,
a otro lugar, consultar a otras personas". Y los feligreses se
enojarían: "Cómo puede ser que usted está
ofreciendo un servicio, tiene carteles que ofrecen algo, y después
de no presta el servicio que dice". Entonces tendríamos
que pensar que el carnicero se iría volviendo loco, y empezaría
a pensar que él tiene condiciones para vender pasajes a Nueva
Zelanda, hacer el trabajo de un banco, resolver los problemas de dolor
de estómago. Y puede pasar que se vuelva totalmente loco y comience
a tratar de hacer todas esas cosas que no puede hacer, y el cliente
termine con el estómago agujereado, el otro pierda el dinero,
etc. Pero si los feligreses también se volvieran locos y volvieran
a repetir las mismas cosas, volvieran al carnicero; el carnicero se
vería confirmado en ese rol de incumbencia totalitaria de resolver
todo.
Bueno, yo creo que eso pasó y sigue pasando con el penalista.
Tenemos incumbencia en todo.
Tenemos que actuar como como lo haría el carnicero responsable.
No sabemos de todo. Yo no puedo hablar como si fuera el Secretario de
General de Naciones Unidas. Yo no soy el Papa, no. Yo no soy un sabio
omnipotente, no. Sólo soy un penalista. Sólo conozco algunas
cosas, no muchas, de derecho penal. Y en el derecho penal me manejo
bien, pero no tengo condiciones de resolver todas las cosas que los
feligreses locos acreditan que el derecho penal tiene condiciones de
resolver.
Yo estoy convencido que sólo tengo condiciones de resolver pocas
cosas, casi ninguna, y no sé si resolver, tal vez suspender algunos
conflictos (resolver es otra cosa). Es esta la lógica del carnicero.
Es esta lógica la que haría que tal vez pudiéramos
continuar el fin del discurso de nuestro problema de violencia.
Esta lógica es la que tiene que seguir la pena en un Estado social
y democrático de derecho. Estado social y democrático
de derecho ¿cuál? ¿Cuál estado social y
democrático de derecho? Un Estado que está hundido. Un
Estado que perdió poder. Un Estado que a nivel nacional no tiene
condiciones de resolver conflictos, porque el poder es supra nacional.
Pero no supra nacional porque tiene una organización supra nacional,
no. Es supranacional porque antes, un poder que estaba controlado, mas
o menos, a nivel nacional y que precisaba de un establishment; ahora
está libreado de ese establishment político, no precisa
del establishment político. Si el establishment político
responde a sus exigencias, bien. Y si no responde se retira para otro
país y el establishment político cae. Esto es la circulación
de los capitales con costo cero, la globalización.
Entonces los operadores políticos de nuestros Estados (no estoy
hablando sólo de los Estados periféricos sino también
de los Estados centrales) pierden poder y no tienen condiciones de resolver
conflictos. Aquella capacidad que tenía el Estado de mediar entre
las fuerzas de capital y las fuerzas de trabajo, se perdió.
Hoy no se conoce al dueño del capital; sólo se tienen
adiministradores. Los grandes conglomerados de capitales no son de nadie.
Hay muchos que estan invirtiendo pero sólo se ve un administrador,
un gerente. Si un gerente obtiene la mayor renta en el menor tiempo,
está todo bien. Si no aplica el sistema que ofrezca la mayor
renta en el menor tiempo, ese gerente es cambiado por otro. Entonces
no tenemos más a los dueños del capital, no tenemos más
esos "varones del dinero". Estamos hablando con gerentes,
operadores. No se tiene capacidad de resolver nada. Y la mayor renta
en el menor tiempo se obtiene ¿donde?: Donde hay mano de obra
más barata, donde hay mano de obra esclava, donde hay menor inversión
social. El capital va buscando eso. Y el estado se va debilitando, el
Estado Nacional es cada vez está más débil.
Y los políticos, los operadores de esos Estados nacionales debilitados
se quedan sin poder, sin capacidad de resolver esos conflictos: los
conflictos sociales. No tienen condiciones. Entonces, ¿qué
hacen?: simulan. Simulan que tienen condiciones. Hacen un espectáculo,
un gran palco. Actores y actrices hacen política, y son buenos
actores y buenas actrices. Pero nadie puede ser tan buen actor de estar
actuando las veinticuatro horas del día, todos los días,
todas las semanas, todos los meses, todos los años. Nadie podría
hacer eso. Entonces se produce un alejamiento entre la opinión
pública y la política. La gente no se siente representada
por los operadores políticos. La política pierde aquella
gracia natural, se vuelve afectada, artificial. El Estado se convierte
en un espectáculo. Y la gente se siente insegura, siente que
no tiene ningún tipo de seguiridad. Estamos peor que el hombre
de las cavernas. Se dice que el hombre de las cavernas, frente a las
cosas de la naturaleza estaba asustado, amenazado. Ahora estamos amenazados
por los mercados, por las cosas extrañas, no sabemos de dónde
viene el mal.
Entonces tenemos que brindar seguridad, no podemos esperar ni un segundo.
¿Cómo? Vamos a centrar la atención en aquellas
amenazas más inmediatas. Aquel que está en la esperando
en la esquina para robarme el dinero, aquel me va a golpear en la cabeza
para robarme el reloj. Entonces estoy centrando la atención en
la seguridad urbana. Aquella inseguridad inmediata es la inseguridad
urbana. Se llega así al delirio de la inseguridad urbana. Con
esto, los políticos van a hacer propaganda, demagogia retributiva,
demagogia vindicativa. No van a resolver nada. Pero nos van a vender
la imagen de que están resolviendo todo, especialmente de que
están brindando seguridad. Y ¿cómo hacen eso? a
través de leyes penales.
Volvimos al tiempo de las cavernas, el tiempo en el que el hombre primitivo
dibujaba en las paredes la imagen del animal que quería cazar,
y de esa manera pensaba que si tenía la imagen se acababa la
amenaza, tenía al animal. Pero no tenía nada, sólo
tenía la imagen. Un pensamiento mágico.
Ahora no dibujamos las paredes de las cavernas, ahora dibujamos los
Boletines Oficiales. Ahora dibujamos tipos penales donde ponemos todo
aquello que es negativo, todo aquello que es peligroso. Como eso está
en el tipo penal, y el tipo penal está en el Boletín Oficial,
entonces con eso nos basta. Creemos que eso modifica la realidad. La
neutralización de todos los males.
Y así, también, los políticos tienen los cinco
minutos de televisión que necesitan. Quien no tiene cinco minutos
de televisión en este momento salió del campo de la política.
Hay un cuento que circula entre los políticos que dice que los
conyuges de los políticos, mujeres u hombres, tienen problemas
cuando su esposa o esposo se levanta a la madrugada para tomar algo,
y cuando abren la heladera comienzan a hablar delante de ella, y entonces
le tienen que decir "está bien querido, volvé a dormir"
porque confunden la luz de la heladera con la luz de una cámara
de televisión y empiezan a hacer declaraciones. Cinco minutos
de televisión para un político le puede representar muchos
minutos de poder ¿cómo no va a hacer leyes penales? Cuando
más absurda es la ley penal, más minutos de televisión
tiene.
La politica hoy se convierte en un bien de mercado. La habilidad del
mercado es convencer. Para vender una cosa tengo que conocer de antemano
las ideas de los potenciales compradores, de la mayoría, de sus
preconceptos. Está bien.
En la política la cosa es diferente, la política sí
es la decisión de la mayoría pero luego de una discusión,
luego de un debate esclarecedor. No siempre es la simple decisión
de la mayoría. Si no diríamos que el proyecto de muerte
de todas la brujas surgido en el medioevo era democrático, el
holocausto sería democrático. Eso es absurdo, no es así.
Pero los tiempos cambiaron y el ahora el ámbito mercantil es
el mismo ámbito de la política. Los políticos se
venden, también, como un producto, por los asesores de imagen,
los asesores de marketing, que circulan de un país a otro. Los
políticos de nuestros estados periféricos contratan asesores
americanos para sus campañas. Y se siguen los consejos de un
asesor de campaña que es especielista en marketing político.
Y para el marketing político no hay nada mejor que las leyes
penales. Esto no es una invención de nuestros países piféricos,
esto viene principalmente de los Estados Unidos.
Entonces, ¿de qué Estado estamos hablando? Estamos hablando
de un estado de derecho, en esencia muy democrático, pero cada
día menos social. Un Estado de Derecho amenazado. Amenazado por
el Estado de policía, porque en el interior de todo Estado de
Derecho existe un Estado de Policía. Y todo Estado de Derecho
real histórico es un Estado de Derecho más o menos imperfecto.
El Estado de Derecho no es más que un Estado de Policía
contenido, encerrado, encapsulado en el interior de esa coraza del Estado
de Derecho. Si el Estado de Derecho se debilita, el Estado de Policía
sale. Cuanto mejor contiene el Estado de Derecho al Estado de Policía
más cerca va estar de ser un Estado de Derecho ideal. Cuanto
menos contiene, más lejos va estar del Estado de Derecho ideal.
Pero el Estado de Derecho ideal no esxiste, ni existió. Es una
imagen ideal. Los Estados de Derecho históricos fueron Estados
de Policía contenidos, mejor o peor.
Entonces, en esta dialéctica de Estado de Derecho y Estado de
policía ¿cuál es la amenaza que sufre Estado de
Derecho hoy? la amenaza del poder punitivo.
El Estado de Policía no es otra cosa que un Estado con su poder
punitivo descontrolado. La GESTAPO, la KGB ¿qué eran?
Policías, políticas, descontroladas, sin límites.
¿Cuál tendría que ser entonces nuestra función
jurídica? La contención de las pulsiones del Estado de
Policía. No tenemos poder, en el área jurídica,
las agencias jurídicas para asumir el poder punitivo. Yo no sé
si el día de mañana el poder punitivo va a desaparecer.
Tal vez. Yo no sé si mañana el poder punitivo va a cambiar
a un poder punitivo mínimo. Tal vez. Pero esto puede ocurrir
sólo en otros medelos de sociedad, no en este. En esta sociedad
de hoy, nuestra función sólo puede ser una función
de reducción.
Una función del penalista, siguiendo la lógica del carnicero
es o debería ser decir: "yo no sé cómo se
hace para llegar a Nueva Zelanda, yo no sé como curar el dolor
de estómago, yo no sé cómo se hace para abrir una
cuenta, porque yo soy un carnicero. Yo no sé cómo se hace
para resolver los problemas de unas finanzas descontroladas, unas finanzas
que cada día se transforman en algo más parecido a una
mafia, y de procedimientos mafiosos, a nivel mundial. No sé.
No sé porque soy penalista. No tienen que preguntarme eso a mí,
yo sólo soy un carnicero. Yo sólo sé que la pena
no sirve para resolver eso. Yo sé que el poder punitvo no sirve
para eso. Y de eso sí estoy seguro. Yo sé que con medio
kilo de chorizos no voy a curar el dolor de estómago, ni Ud va
a llegar a nueva Zelanda. De eso tengo certeza absoluta."
¿Cómo voy a Salvar la Amazonia? ¿Con el Código
Penal? No! Eso es absurdo. Con el Código Penal no puedo resolver
nada. ¿Qué resolvió el hombre en la historia con
el Código Penal? Emergencias. Las brujas, los herejes, la tuberculosis,
la sífilis, la droga ¿Resolvió alguna cosa? No
resolvió nada, absolutamente nada. Algunas se resolvieron por
sí mismas, el tiempo las disolvió. Otras fueron resueltas
por otros medios, la tuberculosis por la citomicina, la sífilis
por la penicilina, los herejes ya no son problema, la droga no la resolvió
nadie. Pero el Código Penal, la ley penal, la Inquisición,
no resolvió nada. Sí ejerció poder, pero para otros
fines.
Y esto continúa así. ¿Creemos ahora que vamos a
resolver el terrorismo internacional con la ley penal? Se va a usar
el pretexto del terrorismo internacional para controlar más a
las personas. No tienen problemas en hacer eso. Eso es lo que los asesores
de imagen aconsejan. Lo que sea mejor para atraer votos, no lo que sea
mejor para la seguridad o para evitar el terrorismo.
Entonces, ¿Que hacemos para acabar con el terrorismo? "No
sé, yo sólo soy un carnicero, no me pregunten eso a mí.
Yo sé que esto es falso. Vamos a pensar que hacer. Pero yo no
soy el Papa, no soy el Secretario General de la Naciones Unidas. Yo
tengo un negocio y sólo sé sobre mi negocio. Yo vendo
chorizos." Con la pena no se puede resolver eso.
¿Cómo voy a resolver con la pena este caos horrible, estos
crímenes horribles estas cosas horribles?. ¿Con la pena
voy a resover lo que está sucediendo en este mundo globalizado?
En este mundo globalizado estamos necesitando de un nuevo poeta. Estamos
necesitando un nuevo Castro Alves, porque están regresando los
navíos negreros, llenos de personas que están huyendo
de países que concentran mano de obra esclava. Y no sólo
eso. Necesitamos de un nuevo Castro Alves porque el planeta todo se
está convirtiendo en un nuevo navío negrero, un inmenso
navío negrero, donde cada día tenemos menos personas en
la piscina de primera clase y cada día tenemos más personas
acinadas en el fondo del navío, sin luz, sin comida, sin agua,
sin nada, sólo esperando la muerte. Y es elemental que algunos
de los que están esperando la muerte sin luz, sin comida, sin
agua, sin nada, se quieran suicidar. Y pueden pensar: "si me voy
a morir prefiero suicidarme y lo voy a hacer haciendo un agujero en
el casco del barco así me llevo a todos los pasajeros conmigo".
Es inevitable.
Yo no puede re-equilibrar este navío con el Código Penal.
Es absurdo. ¿Cómo se hace? No sé, esa es una pregunta
de política general, para un sabio, no para un penalista. El
penalista tiene que tener la razonabilidad del carnicero y hablar claro,
no volverse loco: "yo no sé como resoverlo, pero con ´esto´
no se puede. Yo puedo hacer alguna poca cosa con el poder punitivo pero
re-equilibar el navío no. No se cómo se hace eso. Pero
sé que de esta manera el navío no va a ir demasiado lejos,
cada día se van a hacer mas agujeros en el casco".
Este el gran problema. La cuestión de la mejora de seguridad
pasa por re-equilibrar el navío. Lo primero que hay que hacer
es no volverse loco, y no pensar que con chorizos puedo re-equilibar
el navío. En todo caso creo que lo principal es intentar volver
a un estado de derecho, reforzar el Estado de Derecho, contener el Estado
de Policía y no caer en el delirio, especialmente no caer en
el delirio del penalista omnipotente de que todo puede ser resuelto
por el derecho penal. El poder punitivo puede resolver muy pocas cosas,
no sé si puede alguna cosa. Tal vez pueda brindar alguna tranquilidad
a través de suspender algún conflicto. Pero nada más.
Yo sólo soy un carnicero. Precisamos un nuevo Castro Alves. Yo
no soy Castro Alves.
Muchas gracias.
Traducción del portugués
por Juan Manuel Fernández Buzzi.-
Agradecemos
a Revista electrónica www.derechopenalonline.com
y a Sebastián Foglia.
