Lectio doctoralis: Culpabilidad por la vulnerabilidad
Discurso de Raúl
Zaffaroni en la aceptación del Doctorado Honoris Causa otorgado
por la Universidad de Macerata (Italia), 2002.
1. Las reglas tradicionales indican que debo
comenzar por el agradecimiento a este extraordinario honor que se me dispensa,
pero prefiero alterar el orden usual en estos casos. No quisiera que la
emoción interfiriese en el discurso y, por ende, con las debidas
excusas y con vuestra licencia, prefiero reservar las palabras de agradecimiento
para el final y comenzar directamente con el tema de esta intervención.
2. Podría haber escogido un tema menos ambicioso, pero he preferido
referirme a la culpabilidad porque considero que es el capítulo
más delicado y significativo del derecho penal, el más específicamente
penal de toda la teoría del delito y el que, en razón de
eso, nos proporciona la clave de la crisis por la que atraviesa nuestro
saber desde hace algunos lustros y que parece acentuarse.
3. Conforme a una exposición convencional de las cuestiones vinculadas
a la culpabilidad en la doctrina penal, ésta se desarrolló
en el curso del siglo XX partiendo de la noción psicológica
del positivismo normativizado para pasar sucesivamente a la normativa
del neokantismo, a la normativa con contenido depurado del finalismo welzeliano
y, finalmente, a la normativa absoluta del funcionalismo alemán.
En alguna medida pueden señalarse criterios en gran parte semejantes
en el pensamiento penal italiano y en otras doctrinas europeas1.
4. No obstante, este recorrido en términos convencionales creo
que oculta el verdadero problema que se plantea con la culpabilidad y
que, para su adecuada comprensión, requiere ampliar el marco referencial
hasta abarcar la vieja peligrosidad positivista. Por desgracia, creemos
que en la exposición tradicional se oculta una enorme disparidad
de conceptos bajo una denominación común y, para ello, es
necesario bautizar un hueco a llenar o una pregunta a responder por cualquier
teoría del derecho penal, que el lenguaje nos ha ocultado, homogeneizando
lo heterogéneo e incompatible.
5. Toda teoría del derecho penal y, por supuesto, como parte de
ella, toda teoría del delito, es tributaria de una teoría
de la pena2, sea que ésta conserve su nombre o lo cambie por otro
que matice su penosidad (sanción, medida de internación,
etc.)3. Justamente la referencia a una teoría de la pena es lo
que dota de unidad conceptual y sistemática a una teoría
del derecho penal.
6. Cualquier teoría del derecho penal, por su parte, debe establecer
de alguna manera la vinculación del delito con su consecuencia
(la pena). Con este puente delito-pena la teoría indica la cuantía
de la consecuencia (pena) y es la base de lo que se llama sentencing,
strafzumessung y más latinamente individualización judicial
de la pena. Este elemento vinculante que, como dije, es una necesidad
que proveer, un hueco a llenar o un interrogante a responder, que unos
colmaron con la peligrosidad y otros con heterogéneos e incompatibles
conceptos de culpabilidad, permítaseme bautizarlo como conexión
punitiva.
7. Ninguna teoría del derecho penal puede prescindir de una conexión
punitiva, o sea, ninguna puede pretender que el contenido antijurídico
de un ilícito indique la cantidad de la pena. Semejante pretensión
importaría un talión que presupondría la inhumanidad,
o sea, la igualdad e inmutabilidad de todos los seres humanos. Por ello,
todas se valen de una conexión punitiva en alguna de las versiones
que señalamos.
8. Al construir la teoría del ilícito penal se emplean conceptos
que el derecho penal recompone, pero que en buena parte provienen de otros
campos jurídicos, en especial del derecho privado, al punto que
la primaria distinción entre antijuridicidad y culpabilidad fue
tomada de la dogmática iusprivatista de JHERING4. La antijuridicidad
como concepto general provee ciertas coordenadas comunes que no se alteran
pese a las enconadas discusiones en el campo de la teoría del ilícito.
9. Pero cuando el derecho penal debe construir la conexión punitiva,
está más íntimamente vinculado al concepto de pena
del que parte. La conexión punitiva es una construcción
exclusivamente penal, donde carece del auxilio de cualquier otra rama
jurídica. En la teoría del ilícito lo acompaña
Virgilio, pero cuando éste desaparece, queda huérfano para
construir la conexión punitiva, Beatrice no llega, y a veces parece
que invierte el camino de la Commedia y entra en el infierno.
10. La conexión punitiva puede construirse en la propia teoría
del delito o bien, puede reducirse la teoría del delito al puro
ilícito y construirla en la teoría de la pena5. A comienzos
del siglo pasado se optaba por esta segunda variante: la peligrosidad
positivista era la conexión punitiva construida en la teoría
de la pena. Von LISZT redujo el delito a mero ilícito y su conexión
punitiva era la peligrosidad en la teoría de la pena6. Al llamar
culpabilidad al aspecto subjetivo del ilícito produjo una confusión
semántica.
11. La llamada teoría psicológica de la culpabilidad no
era en realidad ningún concepto de culpabilidad. Ésta, tanto
en italiano como en alemán, evoca una deuda, algo que debe pagarse7,
o sea, algo valorativo, y LISZT pretendía manejarse con un concepto
descriptivo (hay o no hay causación psíquica). Una cuña
de extraña madera (señalada por su discípulo LILIENTHAL8,
cuya posición fue seguida en Italia por ANTOLISEI9) era su concepto
de imputabilidad, basado en la normal motivación10, lo que le fue
tempranamente criticado11.
12. La verdadera culpabilidad se reintroduce en el derecho penal con FRANK12
y las teorías normativas13, que implican un cambio radical en la
construcción de la conexión punitiva, que comienza a construirse
desde la teoría del delito. Se sale del positivismo y se retoma
la vía clásica, construyendo la culpabilidad sobre el modelo
formal de la ética tradicional (ARISTÓTELES, TOMÁS,
KANT, HEGEL).
13. Pero la conexión punitiva sobre la base del poder hacer otra
cosa, del Können, entendida como el reproche fundado en la exigibilidad
de otra conducta (FREUDENTHAL)14 y limitado estrictamente a la conducta
típica y antijurídica (culpabilidad de acto pura), lleva
a soluciones opuestas a las de la vieja peligrosidad positivista. Entre
otras cosas los reincidentes y los habituales son menos culpables (reprochables)
que los primarios.
14. Por ello, a poco andar se procuró construir una conexión
punitiva desde la teoría del delito, valiéndose de los esquemas
formales de la ética tradicional15, pero que fuese el equivalente
funcional de la vieja peligrosidad16. Para ello, esta conexión
punitiva debía reprochar algo más que el ilícito,
pasando a desvalorar normativamente toda la existencia del sujeto, su
conducción de vida (Lebensführungsschuld) o directamente la
personalidad del agente (MEZGER, SAUER)17, no siendo significativas las
variables menores de estas tesis18.
15. De este modo se instala la culpabilidad de autor o de carácter19,
fundada en la autoridad de la ética tradicional, pero traicionándola
en su esencia, pues para la ética no rige la prohibición
de analogía, la que tampoco regía en el derecho alemán
de los años treinta. La culpabilidad de autor viola el principio
de legalidad, al reprochar actos atípicos anteriores y extraños
al ilícito. Pretende que un funcionario estatal juzgue y reproche
la existencia misma de un ciudadano y no sólo su ilícito.
Con ello logra construir una conexión punitiva desde el delito
en forma de peligrosidad espiritualizada: reemplaza al estado peligroso
por el estado de pecado penal20.
16. La culpabilidad de autor fue más útil al poder punitivo
que incluso la vieja peligrosidad positivista, pues ésta pretendía
al menos ser un dato verificable, en tanto que la culpabilidad de autor,
por ser eminentemente normativa, se valía de presunciones de mayor
culpabilidad, se fundaba sólo en las valoraciones del juzgador
o del grupo dominante, sin pretender ninguna verificación. El estado
peligroso pretendía ser un dato verificable; el estado de pecado
penal era mero producto de valoración subjetiva.
17. No faltó la tentativa de edificar una conexión punitiva
doble, o sea, de ubicar una culpabilidad de acto en el delito y una culpabilidad
de autor en la pena, como culpabilidad de cuantificación penal
(Strafzumessungsschuld) (BOCKELMANN)21. En rigor, la verdadera conexión
punitiva se ubicaba en la pena, pues la culpabilidad de acto no pasaba
de ser un presupuesto.
18. Con la etización del derecho penal (WELZEL)22 se hace fincar
el reproche en la omisión de interferir la pulsión primaria,
pero esto hubiese conducido a una solución parecida a la de la
culpabilidad de acto pura: menos reprochable volvía a ser quien
mayor esfuerzo requería para controlar la pulsión (nuevamente
reincidentes y habituales serían menos culpables, aunque el planteo
no se llevó a ese extremo).
19. Con la versión moderada del funcionalismo la culpabilidad de
acto cobra el carácter de límite máximo como ficción
necesaria dentro de cuyo espacio opera la prevención especial positiva
(ROXIN)23. La culpabilidad de acto del delito se proyecta hacia la pena
como límite y dentro de la teoría de la pena opera la prevención
especial conforme al espacio de juego que la culpabilidad habilita24.
20. En la versión que combina el funcionalismo con el normativismo
de Marburg y una alta dosis de hegelianismo25 se da el nombre de culpabilidad
a un juicio que se establece en el delito, pero que para nada toma en
cuenta al agente concreto, salvo que se trate de un enfermo mental, al
que se excluye en razón de que no lesiona la confianza en el sistema.
La conexión punitiva se establece mediante la necesidad de renormalización
(devolución de la confianza pública en el sistema)26, generada
por el ilícito, según los principios de la prevención
general positiva27.
21. La disparidad de criterios sobre la base de los cuales se construyó
la conexión punitiva, su diferente ubicación y los incompatibles
conceptos ensayados acerca de ella, alertan sobre la disolución
del discurso penal. Aunque no todos ellos conserven vigencia en la doctrina
contemporánea, el muestrario de ensayos pone de manifiesto la frenética
búsqueda de un concepto que no logra configurarse.
22. Desde la prevención especial positivista con su pretensión
de reducción de todas las penas a medidas, hasta la prevención
general positiva funcionalista (que en el fondo se acerca peligrosamente
a la razón de estado), pasando por el neokantismo sudoccidental
y el ontologismo etizante, con sus concepciones de prevención general
negativa más o menos expresas, así como fueron incompatibles
(excluyentes) sus conceptos de pena, también lo fueron los ensayos
constructivos de la conexión punitiva.
23. De alguna manera, estas concepciones incompatibles de la pena y de
la conexión punitiva ponen de manifiesto el poco éxito de
la doctrina jurídico penal, que entra en crisis cuando debe elaborar
un concepto propio, andando sin las muletas de los otros campos jurídicos,
siguiendo caminos excluyentes y poco convincentes. A ello se agrega que,
desde hace tres décadas, la sociología la jaquea mostrando
que en su campo, el deber ser se separa del ser hasta límites intolerables28.
24. La más fuerte objeción de la sociología radica
en la innegable selectividad con que el deber ser penal se realiza en
el campo de la realidad del poder punitivo y del sistema penal29. Ello
obliga a la doctrina penal a asumir un grado de sinceridad jamás
admitido antes, que consiste en aceptar el fenómeno y admitir que
forma parte de la normalidad del poder punitivo, cuyo único objeto
pasaría a ser la renormalización (calmar a la opinión
pública y devolverle la confianza en el estado)30.
25. Esta constatación provoca un vaciamiento ético de la
doctrina jurídico penal. Incluso los planteos tradicionales que
elaboraban la conexión punitiva por la vía de la culpabilidad
de acto, quedan huérfanos de eticidad material, limitándose
a recoger sólo la forma de la ética tradicional: el reproche
pierde legitimidad ética cuando se le formula sólo a unos
pocos seleccionados entre los más vulnerables.
26. Por esta vía el derecho penal debilita su jerarquía
científica, con el riesgo de caer en una tecnología de decisión
de casos basada en una teoría del conocimiento que cierra la puerta
a cualquier dato de la realidad por terrible que sea, o bien, en una construcción
deducida de un funcionalismo aceptado como dogma pero carente de toda
ética, basado en algo muy cercano a la razón de estado.
Existe el riesgo de que, a la vuelta de dos siglos, volvamos a la schifosa
scienza denostada por CARRARA31.
27. El destino de un saber cuyos datos de realidad son desvirtuados empíricamente
por la sociología más tradicional, como lo ponía
de manifiesto BARATTA hace un cuarto de siglo32, no es nada promisor.
La disyuntiva entre negar esos datos o aceptar que sirve a un poder que
sólo es útil al prestigio del poder, es inadmisible. El
desconcierto que esto provoca en los conceptos penales en cuanto se supera
la teoría del ilícito es tal que no han faltado autores
que proponen que la teoría del delito se agota en el ilícito33.
28. Ésta es la razón por la que he creído necesario
intentar la reconstrucción de la teoría del derecho penal
desde otra perspectiva. Dada la enorme disparidad de criterios, no hemos
podido afirmar hasta ahora cuál es el sentido de la pena, pero
sabemos que siempre que el derecho penal aportó algo a la humanidad
lo hizo mediante su limitación. Se hace menester partir de esta
constatación para replantear el derecho penal sobre esa base cierta.
La legitimidad del derecho penal como ciencia o saber se basa en su capacidad
limitante del poder punitivo34.
29. Partiendo de lo que está verificado, o sea, de la necesidad
de la función limitante del derecho penal para preservar el estado
constitucional de derecho, creemos que lo más racional es reelaborarlo
partiendo de una teoría agnóstica de la pena. El sentido
metafórico de la expresión agnóstica sirve para poner
de manifiesto la idolatría en que han caído las teorías
legitimantes del poder punitivo, que sostienen su omnipotencia y lo convierten
en un ídolo adorado por muchos fanáticos.
30. El derecho penal basado en un concepto agnóstico de la pena,
puede construir su teoría del ilícito por carriles parcialmente
diferentes a los seguidos por las teorías legitimantes del poder
punitivo, pero sustancialmente sin apartarse de los elementos tradicionales.
La prueba de fuego de semejante teoría -como de todas- se halla
a la hora de construir la conexión punitiva. Para ello creemos
que debe sostenerse el concepto de culpabilidad, sin abandonar las formas
de la ética tradicional, pues todo abandono de estas formas corre
el riesgo de acabar destruyendo el concepto mismo de persona35.
31. No cabe rechazar esta forma argumentando que la autodeterminación
no es verificable36. Además de que el determinismo tampoco lo es,
lo cierto es que interactuamos socialmente como autodeterminados y que
cada persona en diferentes circunstancias concretas (constelación
situacional) tiene sólo cierto catálogo de posibles conductas37.
También es verificable que la antropología jurídica,
constitucional y iushumanista, se apoya en la autodeterminación
humana (la persona y la soberanía popular serían inexplicables
de otro modo).
32. No cabe duda que en la culpabilidad por el acto también deberá
tomarse en cuenta la personalidad del agente, pero con un sentido totalmente
diferente, pues se trata de reprocharle lo que hizo en función
de su catálogo de posibles conductas condicionado por su personalidad
(en la culpabilidad de autor se le reprocha la personalidad y lo que hizo
es sólo un síntoma). En la culpabilidad de acto se le reprocha
el ilícito en función de su personalidad y de las circunstancias;
en la de autor se le reprocha lo que es en función del injusto.
33. Pero una culpabilidad de acto, incluso conduciendo a conclusiones
dispares y opuestas a la culpabilidad de autor, no legitima el ejercicio
del poder punitivo y tampoco tiene contenido ético, porque a éste
lo derrumba la altísima selectividad del poder punitivo. No obstante,
se hace necesario apelar a ella como un límite de irracionalidad
a acotar: resulta intolerable que se pretenda habilitar poder punitivo
más allá del límite que señala la culpabilidad
por el acto.
34. Siendo la culpabilidad de acto sólo un límite, no puede
señalar la cuantía del poder punitivo en cada caso sin tomar
en cuenta el dato de selectividad. No es ético ni racional por
parte de la doctrina proponer a las agencias jurídicas que ignoren
por completo la falla ética más notoria de la culpabilidad,
sobre la que se llama la atención desde hace más de dos
siglos, con los correctivos que convergieron en la llamada co-culpabilidad38
y que proceden de MARAT39 y del buen juez MAGNAUD40, pero que no son suficientes
para incorporar el dato.
35. La co-culpabilidad (Mit-Schuld) es insuficiente porque: a) en principio
evoca el prejuicio de que la pobreza es la causa de todos los delitos41;
b) en segundo lugar, si se corrigiese ese prejuicio, concluiría
habilitando más poder punitivo para las clases hegemónicas
y menos para las subalternas, lo que puede conducir a un derecho penal
clasista a dos velocidades; c) en tercer término, sea rico o pobre
el seleccionado, siempre lo será con bastante arbitrariedad, con
lo cual no logra hacerse cargo de la selectividad estructural del poder
punitivo.
36. En un derecho penal fundado a partir de un concepto agnóstico
de la pena, debe exigirse a las agencias jurídicas que agoten su
poder jurídico de contención neutralizando hasta donde les
sea posible la selectividad estructural del poder punitivo, lo que no
se obtiene con la mera culpabilidad de acto, que no lo toma en cuenta.
Ésta no es más que un límite máximo tolerado
por un estado de derecho, que nunca puede cometer la osadía de
pretender sancionar a sus habitantes por lo que son, so pena de asumir
formas teocráticas.
37. Pero la dialéctica entre estado de derecho y estado de policía42
no se agota con la exclusión de la culpabilidad de autor: las pulsiones
del estado de policía, una vez vedado el camino a una conexión
punitiva fundada en la personalidad, se atrincherarán en la culpabilidad
de acto. El estado de policía procede como en una guerra; perdida
una posición retrocede y se atrinchera en la anterior, en tanto
que el estado de derecho exigirá que, de alguna manera, se tome
en cuenta la selectividad estructural del poder punitivo.
38. Se abre de esta manera un nuevo momento tensional o dialéctico
entre la culpabilidad de acto y la exigencia de tomar en consideración
la selectividad criminalizante. La culpabilidad penal en el estado de
derecho no puede ser la simple culpabilidad por el acto, sino que debe
surgir de la síntesis de ésta (como límite máximo
del reproche) y otro concepto de culpabilidad que incorpore el dato real
de la selectividad. Sólo así resulta ético y racional
el reparto del poder jurídico de contención del poder punitivo,
teniendo en cuenta que éste es un poder limitado y debe distribuirse
con equidad.
39. Desde hace décadas se conoce la marcada tendencia de la selección
criminalizante a ejercerse conforme a estereotipos43 y a recaer sobre
la criminalidad grosera y burda, practicada por personas de las clases
subalternas, sin entrenamiento para hechos más sofisticados o más
difícilmente captables por el sistema penal44. Esto demuestra que
el grueso de los criminalizados no lo son tanto en razón del ilícito
cometido, sino por la forma grosera con que lo cometieron, que los coloca
al alcance del sistema penal.
40. Queda claro, pues, que los tipos penales describen conductas, pero
sabiendo que los tipos de acto abren en la práctica un espacio
de arbitrariedad para seleccionar personas. El discurso penal es de acto,
pero el ejercicio del poder punitivo es de autor45. La inflación
de leyes penales es en la realidad operativa del sistema penal una forma
de aumentar la práctica de un poder selectivo de autor.
41. Conforme a lo anterior, el sistema penal presenta diferentes grados
de peligrosidad para los habitantes, según sean su status social
y sus características personales. Es claramente verificable la
sobrerrepresentación de algunas minorías en la prisionización,
la presencia de mayor número de inmigrantes, en ocasiones la persecución
a minorías sexuales, en todo caso la mayor incidencia en hombres
jóvenes, desempleados, habitantes de barrios marginales, etc. La
peligrosidad del sistema penal se reparte según la vulnerabilidad
de las personas, como si se tratase de una epidemia.
42. Pero en los países periféricos, como son los latinoamericanos,
debido a la creciente polarización de riqueza46, la mayoría
de la población se halla en estado de vulnerabilidad frente al
poder punitivo. Sin embargo y pese a todo, la criminalización recae
sobre unos pocos, o sea que, si bien el campo a seleccionar se amplía,
la selección, aunque aumenta en cantidad, siempre es ínfima
en relación a éste.
43. Esto obedece a que no es el mero estatus o estado de vulnerabilidad
el que determina la criminalización. No se selecciona a una persona
por su puro estado de vulnerabilidad, sino porque se encuentra en una
situación concreta de vulnerabilidad. Y, por cierto que, partiendo
de cierto estado de vulnerabilidad, debe mediar un esfuerzo personal del
candidato a la criminalización para alcanzar la situación
concreta en que se materializa la peligrosidad del poder punitivo. Algo
debe hacer la persona para alcanzar esa situación concreta, y a
eso le llamamos esfuerzo personal por alcanzar la situación concreta
de vulnerabilidad.
44. A nadie se le puede reprochar su estado de vulnerabilidad, sino sólo
el esfuerzo personal que haya realizado para alcanzar la situación
de vulnerabilidad en que el poder punitivo se concreta. Y este esfuerzo
puede ser de muy diferente magnitud.
a) Son excepcionales los casos de quienes parten de un estado de vulnerabilidad
muy bajo y hacen un esfuerzo extraordinario hasta alcanzar la situación
concreta de vulnerabilidad. No siempre, pero muchas veces, estos esfuerzos
extraordinarios obedecen a retiros de cobertura precedidos por luchas
de poder.
45. b) También son poco comunes los casos de personas que partiendo
de un estado de vulnerabilidad alto, y aunque les hubiese costado muy
poco alcanzar la situación concreta, sin embargo realizan un esfuerzo
descomunal, que los lleva a ella. Por lo general se trata de supuestos
que están cerca de la patología y que llevan a cabo hechos
aberrantes.
46. c) Pero el grueso de los criminalizados no realiza grandes esfuerzos
por alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad, pues parten
de un estado bastante elevado y les basta muy poco para que se concrete
en ellos la peligrosidad del poder punitivo, dado que lo más sencillo
es seleccionar a quienes andan por la vía pública ostentando
sus caracteres estereotípicos. Es un esfuerzo a veces insignificante
el que hacen para que el poder punitivo concrete su peligrosidad en ellos.
47. Es bueno advertir que hay momentos en que la selección criminalizante
se altera por otras razones, que pueden determinar una insistencia en
la selección política, como sucede en los regímenes
autoritarios, o hacerla recaer sobre minorías étnicas, sexuales,
etc., como sucede en las incontables emergencias que inventa el poder
punitivo para eliminar obstáculos a su ejercicio. No obstante,
las reglas no cambian mucho, pues sólo se trata de una modificación
del estereotipo criminal o un complemento del mismo.
48. La administración del poder jurídico de contención
del poder punitivo conforme al grado de esfuerzo personal por alcanzar
la situación concreta de vulnerabilidad, siempre dentro del marco
máximo de la culpabilidad de acto, resulta racional y también
posible. Como el poder jurídico de contención es limitado,
es razonable que se reparta con preferencia para los que menos han hecho
para ser alcanzados por el poder punitivo, que son los que partieron de
un alto estado de vulnerabilidad que determinó que con un pequeño
esfuerzo se concretase el peligro de criminalización.
49. Por el contrario, es también razonable que tampoco agoten un
poder limitado en quienes se han empeñado en un esfuerzo considerable
por llegar a la situación concreta de vulnerabilidad. Se trata
de una lógica de preferencia análoga a la que podría
emplearse en la salvación de náufragos: dejando a salvo
razones de humanidad, es razonable que se deje para el final a los que
hundieron el navío.
50. Teniendo en cuenta que el esfuerzo jurídico colisiona constantemente
con las fuerzas del estado de policía, resulta racional que el
derecho penal reproche el esfuerzo personal por alcanzar la situación
concreta de vulnerabilidad, porque esa es la medida del aporte de la persona
contra el propio cometido reductor del poder punitivo del derecho penal.
El esfuerzo por la vulnerabilidad es la contribución personal del
sujeto a las pretensiones legitimantes del poder punitivo y, por ende,
contrario al esfuerzo reductor y pacificante del derecho penal.
51. Por otra parte es verificable que las agencias jurídicas disponen
de mayor espacio de contención cuando este esfuerzo ha sido menor
y viceversa. Esta relación inversa entre esfuerzo personal por
alcanzar la situación de vulnerabilidad y espacio de poder reductor
no puede negarse aduciendo ejemplos de presión política
o de corrupción, pues éstos sólo demuestran que el
sujeto no ha perdido su bajo nivel de vulnerabilidad originario. Nos referimos
a supuestos donde las agencias jurídicas operan sin esas interferencias.
52. La culpabilidad por la vulnerabilidad no es un correctivo de la culpabilidad
por el acto, sino su contracara dialéctica, de la que surgirá
la culpabilidad penal como síntesis. Dado que la culpabilidad por
la vulnerabilidad opera como antítesis reductora, nunca podrá
la culpabilidad penal resultante de la síntesis superar el grado
indicado por el reproche de la culpabilidad por el acto.
53. Puede objetarse que la culpabilidad por la vulnerabilidad es culpabilidad
de autor, aunque no hay razones para creerlo, pues se trata de componentes
del hecho mismo. Pero incluso admitiendo ad argumentandum que lo sea,
carecería de importancia, dado que en la peor de las hipótesis
sólo podría resultar en la síntesis un grado equivalente
al de la culpabilidad por el acto. No afectaría ninguna garantía
constitucional ni jushumanista una culpabilidad de autor que sólo
sirviera para reducir o dejar igual la magnitud de poder punitivo habilitada
según lo indicado por la culpabilidad por el acto.
54. Cabe preguntarse si hay algún supuesto en que, verificada la
culpabilidad por el acto, la culpabilidad por la vulnerabilidad resulte
tan ínfima que la cancele y determine que no haya culpabilidad
penal. Podemos pensar que eso suceda en casos muy excepcionales, especialmente
en los que media provocación oficial (agente provocador)47 y el
ilícito no deja de ser tal, por no tratarse de un delito experimental
o de imposible consumación.
55. En síntesis, puede afirmarse que la culpabilidad por la vulnerabilidad
no es una alternativa a la culpabilidad como reproche formal ético,
sino un paso superador de ésta que, como todo proceso dialéctico,
la presupone y la conserva en su síntesis.
56. Afirmada la culpabilidad formalmente ética como culpabilidad
pura por el hecho, conforme al ámbito de autodeterminación
con que el sujeto pudo deliberar y señalado conforme a ella un
cierto grado de reproche, la culpabilidad por el esfuerzo del sujeto por
alcanzar la situación concreta de vulnerabilidad se le opone, para
contrarrestar su falta de atención sobre el fenómeno de
la selectividad y, en la medida en que corresponda, se sintetiza en una
culpabilidad normativa penal que puede reducir el reproche por el acto,
pero nunca ampliarlo.
57. La culpabilidad penal resultante de esta síntesis traduciría
el esfuerzo (ético y legítimo) del saber jurídico
penal por reducir (hasta donde su poder alcance) el resultado de la culpabilidad
formal pero no materialmente ética. El derecho penal, como programación
del poder jurídico reductor del poder punitivo, no legitima a éste,
sino que lo contiene y filtra de modo racional. La elaboración
de la respuesta a la cuestión de la conexión punitiva por
la vía de la culpabilidad penal dialéctica sería
una herramienta significativa para el cumplimiento de este cometido.
58. Si la conexión punitiva impone la elaboración de un
vínculo personalizado entre el ilícito y su autor que, en
su caso, opere como principal indicador del máximo de la magnitud
del poder punitivo que puede habilitarse para ser ejercido sobre éste,
entiendo que la respuesta más completa la proporciona un concepto
que respeta la culpabilidad por el acto y que al mismo tiempo se hace
cargo del dato más deslegitimante del ejercicio del poder punitivo,
como es la selectividad por vulnerabilidad social y personal.
59. La conexión punitiva, en una perspectiva penal asentada en
el concepto agnóstico de pena, resulta de la síntesis de
un juicio de reproche basado en el ámbito de autodeterminación
de la persona en el momento del hecho (formulado conforme a elementos
formales proporcionados por le ética tradicional)48 con el juicio
de reproche por el esfuerzo del agente para alcanzar la situación
de vulnerabilidad en que el sistema penal ha concretado su peligrosidad.
El vacío de eticidad que la vulnerabilidad provoca en la culpabilidad
por el acto se llena en el juego dialéctico con la culpabilidad
por la vulnerabilidad, que se sintetizan en la culpabilidad penal, indicadora
de la cuantía de poder punitivo susceptible de habilitarse.
60. Creo que un saber difícilmente merece el nombre de ciencia
si carece de contenido ético, especialmente cuando se trata de
un saber estrechísimamente vinculado al poder, como en el caso
del jurídico penal. Las desviaciones del discurso penal separado
de la ética llenan de horrores la historia de la humanidad en los
últimos ochocientos años. No obstante, cuando evocamos a
nuestros próceres, no recordamos a TORQUEMADA sino a BECCARIA o
FILANGIERI, a FEUERBACH o a LARDIZÁBAL; nunca a quienes legitimaron
con discursos aberrantes el ejercicio genocida del poder punitivo, sino
a quienes quisieron limitarlo o reducirlo.
61. La etización del derecho penal, reclamada insistentemente por
WELZEL y por BETTIOL49, era el grito de alerta contra la razón
de estado50 o contra un pretendido naturalismo que arrasaba con la persona.
Sus caminos de etización no son transitables después de
la deslegitimación sociológica del poder punitivo, pero
el reclamo ético sigue siendo absolutamente válido. En este
sentido no proponemos un concepto de culpabilidad que constituya una solución
de continuidad con esta tradición, sino un replanteo de la misma
orientada hacia el poder. No sería más que el corolario
del reclamo originario, en una hora de fortísimas pulsiones inquisitoriales.
62. De este modo me permito llegar al final de esta intervención.
Es el momento de expresar mi más sincero agradecimiento a la Universidad
de Macerata por este honor. Comprendo perfectamente la honra y la responsabilidad
de recibir un Doctorado honoris causa, que conforme a la tradición
universitaria implica un compromiso de incorporación por parte
de quien lo recibe. Debo expresar que, en términos personales y
sin ninguna falsa modestia, no creo merecerlo. Sin embargo, pienso que
en este mundo nada surge de la nada. Somos el resultado de todos los que
nos han enseñado y formado. Y en este sentido la memoria me trae
en torbellino figuras lejanas en tiempo y espacio, la mayoría de
las cuales ya no están.
63. Como en un filme, desfilan por mi recuerdo desde las lejanas clases
de criminología de Alfonso QUIROZ CUARÓN y de derecho penal
de Celestino PORTE PETIT en México, hasta los incontables diálogos
con exponentes de la diáspora republicana española, en especial
con Manuel DE RIVACOBA Y RIVACOBA y con Francisco BLASCO FERNÁNDEZ
DE MOREDA, las conferencias y conversaciones con el inolvidable Giuseppe
BETTIOL, la potente influencia de las obras y el pensamiento de Hans WELZEL,
la guía para sumergirme en la bibliografía alemana que me
proporcionaran Hans-Heinrich JESCHECK y Heinz MATTES en Freiburg, las
largas conversaciones con Louk HULSMAN, las atrevidas y creativas tesis
de Nilo BATISTA, las advertencias de Antonio BERISTAIN, la apertura al
pensamiento crítico con nuestras criminólogas Rosa DEL OLMO
y Lola ANÍYAR DE CASTRO, y, sin duda, la formidable erudición,
claridad de pensamiento y generosidad quien no podría omitir sin
incurrir en pecado de lesa ingratitud: Alessandro BARATTA.
64. Pero no sólo de ellos he aprendido. Mucho me han enseñado
los colegas de la magistratura de tantos años, con sus aciertos,
sus errores, su humanidad y, a veces, también algunos con su crueldad,
y mucho más las conversaciones con los presos y con sus familiares,
con las víctimas y con los policías. Y, por último,
séame permitido evocar también en este momento a la Prof.
Elba Dora CATTANEO, mi vieja tía que, hija de la emigración
de esta tierra, dedicó su vida a enseñar la lengua gentil
en mi país y a la que debo mi cariño por la literatura y
la cultura italiana. Miles de compatriotas deberán a ella, como
a tantos héroes y heroínas anónimas, hablar y leer
el italiano en la Argentina. Es por todos ellos y en nombre de ellos que
lo acepto y lo agradezco, porque ellos lo merecen.
Muchísimas gracias.
EUGENIO RAÚL ZAFFARONI
Publicado en "Nueva Doctrina Penal", 2003/A, Ed. Del Puerto,
Buenos Aires, ps. 325-340. Enviado por el Dr. Alejandro W. Slokar a www.iuspenalismo.com.ar
NOTAS:
1 Por ejemplo, el naturalismo
positivista normativizado puede verse en GRISPIGNI, Filippo, Derecho penal
italiano, trad. castellana de Isidoro DE BENEDETTI, Buenos Aires, 1949;
FLORIAN, Eugenio, Parte Generale del Diritto Penale, Milano, 1934; en
el derecho holandés, G. A. VAN HAMEL, Inleiding tot de studie van
het Nederlansche Strafrecht, Haaarlem, 1927; el normativismo en BETTIOL,
Giuseppe, Diritto Penale, Padova, 1982; el finalismo en autores como LATAGLIATA,
SANTAMARÍA, etcétera.
2 Podrían clasificarse todas las teorías remitiéndose
a la clasificación que parece originaria de Anton BAUER, Die Wahrnungstheorie
nebst einer Darstellung und Beurtheilung aller Strafrechtstheorien, Göttingen,
1830.
3 Sobre el ocultamiento de la pena en el positivismo advertía Karl
BINDING, Normen, II, p. 464.
4 Cf. JHERING, Rudolf von, L'esprit du Droit Romain dans les diverses
fases de son devéloppement, París, 1877; PASINI, Dino, Ensayo
sobre Jhering, Buenos Aires, 1962; WOLF, Erik, Grosse Rechtsdenker der
deutschen Geistesgechichte, Tübingen, 1951, p. 616.
5 FERRI, Enrico, Principii di Diritto Criminale, Torino, 1928.
6 Como es sabido, sintetizó su ideología en 1882 en el célebre
Programa de Marburgo, publicado originariamente en "ZStW", 1883,
ps. 1 y ss., Der Zweckgedanke im Strafrecht, reproducido luego en Strafrechtliche
Aufsätze und Vorträge, Berlín, 1905, p. 126; trad. italiana
de Alessandro CALVI, La teoria dello scopo nel diritto penale, Milano,
1962.
7 Cf. BETTIOL, Giuseppe, El problema penal, trad. cast., Buenos Aires,
1996; del mismo, Sobre las ideas de culpabilidad en un derecho penal moderno,
en Problemas actuales de las ciencias penales y de la filosofía
del Derecho, Buenos Aires, 1970, p. 639.
8 LILIENTHAL, Karl, Zurechnungsfähigkeit, en Vergleichende Darstellung
des Deutschen uns Ausländisches Strafrechts, Berlín, 1908,
p. 1.
9 ANTOLISEI, Franceso, Manuale di Diritto Penale. Parte Generale (actualizada
por Luigi CONTI), Milano, 1969, p. 481, al igual que LILIENTHAL llevaba
el problema de la imputabilidad a la punibilidad.
10 LISZT, Franz von, Lehrbuch des Deutschen Strafrechts, Berlín,
1891, p. 165.
11 CATHREIN, Viktor, Principios fundamentales del Derecho Penal. Estudio
filosófico-jurídico, trad. de José M. S. DE TEJADA,
Barcelona, 1911, p. 102.
12 FRANK, Reinhart von, Über den Aufbau des Schuldbegriffs, Giessen,
1907, Sonderabdruck aus der Festschrift der Juristischen Fakultät
der Universität zur Dritten Jahrhundertfeier der Alma Mater Ludoviciana,
trad. cast. de Sebastián SOLER, Estructura del concepto de culpabilidad,
Santiago de Chile, 1966.
13 No puede negarse que la llamada teoría normativa fue una reinstalación,
porque claros acentos valorativos había en los hegelianos (p. ej.
KÖSTLIN, Christian Reinhold, Neue Revisión der Grundbegriffe
des Criminalrechts, Tübingen, 1845, p. 131), en CARMIGNANI (cf. SCARANO,
Luigi, La non esigibilitá nel diritto penale, Napoli, 1948, p.
11), en BINDING (sobre ello, OTTO, Harro, Grundkurz Strafrecht, Allgemeine
Strafrechtslehre, Berlín, 1996, p. 186), en Adolf MERKEL (Derecho
Penal, trad. de P. DORADO MONTERO, Madrid, s/d).
14 FREUDENTHAL, Berthold, Schuld und Vorwurf im geltenden Strafrecht,
Tübingen, 1922.
15 Fundamentalmente se apoya en ARISTÓTELES, apoyándose
en LOENIG, Richard, Die Zurechnungslehre des Aristoteles, Berlín,
1903.
16 Desde el final de la Segunda Guerra no parece haber otro camino para
fundar la responsabilidad que concebir a la sociedad como conjunto de
personas responsables (cf. GRIFFEL, Antón, Prävention und
Schuldstrafe. Zum Probleme der Willensfreiheit, en "ZStW", 1986,
p. 31), lo que explica las muy dispares doctrinas enunciadas para matizar
su parcial evitación.
17 MEZGER, Edmund, Strafrecht, Ein Lehrbuch, 1949. Tuvo gran influencia
en toda América Latina a través de las traducciones de J.
A. RODRÍGUEZ MUÑOZ, Tratado de derecho penal, Madrid, 1946,
y de Conrado FINZI, Derecho penal. Libro de estudio. Parte general, Buenos
Aires, 1958; SAUER, Guillermo, Derecho penal. Parte general, trad. de
J. DEL ROSAL y J. CEREZO MIR, Barcelona, 1956.
18 Así, BOCKELMANN se refería a la decisión de la
vida (BOCKELMANN, Paul, Studien zur Täterstrafrecht, Berlín,
1940).
19 Sobre ésta también ENGISCH, Karl, Zur Idee der Täterschuld,
en "ZStW", 1942, p. 170.
20 Asi, expresamente, ALLEGRA, Giuliano, Dell'abitualitá criminale,
Milano, 1928.
21 BOCKELMANN, Studien zur Täterstrafrecht, citado.
22 WELZEL, Hans, Das Deutsche Strafrecht, Berlín, 1969; también,
Das neue Bild des Strafrechtssystem, Berlín, 1957.
23 ROXIN, Claus, Strafrecht, Allg. Teil, Band I, Grundlagen, Der Aufbau
der Verbrechenslehre, München, 1997.
24 Se ha observado en las tesis de ROXIN que borraba los límites
entre la culpabilidad y la punibilidad (así, STRATENWERTH, Günther,
Die Zukunft des strafrechtlichen Schuldprinzip, 1977; trad. castellana,
El futuro del principio de culpabilidad, Madrid, 1980; también
en "MSchr.Krim.", 1972, p. 196).
25 JAKOBS, Günther, Strafrecht, Allg. Teil, Die Grundlagen und die
Zurechnungslehre, Lehrbuch, Berlín, 1983.
26 Ídem, p. 631.
27 Contra esta normativización extrema, entre muchos, KÜPPER,
G., Grenzen der normativieren Strafrechtsdogmatik, Berlín, 1990,
p. 197.
28 Fue definitorio a este respecto el artículo de Alessandro BARATTA,
Criminología e dogmatica penale. Passato e futuro del modello integrato
di scienza penalistica, en "La questione criminale", año
V, n° 2, mayo-agosto 1979.
29 Entre los primeros trabajos debe destacarse Fritz SACK, Selektion und
Kriminalität, en "Kritische Justiz", 1971, p. 384.
30 Quizás esta afirmación no sea totalmente exacta, pues
parece haber sido adelantada por BODINO en el siglo XVI. Estamos investigando
su discurso.
31 Opuscoli di Diritto Criminale del Prof. Comm. Francesco Carrara, Prato,
1885.
32 BARATTA, A., Criminología e dogmatica penale, cit.; reitera
los argumentos en su libro Criminologia critica e critica del diritto
penale, Bologna, 1982.
33 Así, BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Manual de derecho penal. Parte
general, Barcelona, 1996.
34 Esta posición la hemos enunciado en En busca de las penas perdidas,
Buenos Aires, 1990; la desarrollamos en ZAFFARONI-ALAGIA-SLOKAR, Derecho
penal. Parte general, Buenos Aires, 2000; 2ª ed., 2002.
35 En este sentido puede verse la larga prédica de Giuseppe BETTIOL
contra el positivismo, especialmente en sus Scritti Giuridici, Padova,
1966-1987.
36 En este argumento se fundaron autores de todos los tiempos: ENGISCH,
Karl, Untersuchungen über Vorsatz und Fahrlässigkeit im Strafrecht,
Berlín, 1930; GROPP, Walter, Strafrecht, Allg. Teil, Berlín,
1997, p. 231.
37 Cf. BLEJER, José, Psicología de la conducta, Buenos Aires,
1963.
38 Aunque es un concepto muy anterior, se pretendió que era creado
por el derecho penal de los países socialistas, especialmente de
la República Democrática Alemana. Sobre ello puede verse,
BAUMANN, Jürgen, Strafrecht, Allg. Teil, Bielefeld, 1975, p. 369;
NOLL, Peter, Schuld und Prevention unter der Gesichtspunkt der Rationalisierung
des Strafrechts, en "Fest.f.Hellmuth Mayer", Berlín,
1966; ORSCHEKOWSKI, Walter, La culpabilidad en el derecho penal socialista
(trad. de J. BUSTOS RAMIREZ y S. POLITIFF), en "Revista de Ciencias
Penales", Santiago de Chile, 1972, p. 3.
39 MARAT, J. P., Plan de législation criminelle, con notas e introducción
de Daniel HAMICHE, París, 1974; trad. castellana, Principios de
legislación penal, Madrid, 1891 y una reedición crítica
con introducción y notas de Manuel DE RIVACOBA Y RIVACOBA, Buenos
Aires, 2000.
40 LEYRET, Henry, Les jugements du Président Magnaud réunis
et commentés, París, 1904; trad. castellana de D. DÍEZ
ENRÍQUEZ, Las sentencias del Magistrado Magnaud reunidas y comentadas
por Henry Leyret, Madrid, 1909.
41 El prejuicio, en alguna forma, fue asumido también por la propia
criminología marxista de comienzos del siglo XX; así BONGER,
W., Criminality and Economic Condition, New York, 1916 (reed. 1967).
42 Esta idea se expresó hace décadas con suficiente claridad
por el administrativista A. MERKL, Teoría General del Derecho Administrativo,
México, 1980.
43 Es clásico el aporte interaccionista a este respecto: CHAPMAN,
Dennis, Lo stereotipo del criminale, Torino, 1971.
44 La ilusión de que la delincuencia sólo proviene de las
clases subalternas había sido demistificada mucho antes, con el
aporte de SUTHERLAND, Edwin H., White-Collar Crime, New York, 1949; también
SUTHERLAND, Edwin H. y CRESSEY, Donald R., Criminology, New York, 1978.
45 La teorización del tipo de autor del nazismo, llevada a cabo,
entre otros, por KLEE (a quien MEZGER cita en Die Straftat als Ganzes,
en "ZStW", 57, 1938, p. 678), no sería más que
un recurso para sustraer al poder punitivo a quienes perteneciendo al
grupo dominante, por error policial resultaban criminalizados.
46 Sobre ello el conocido libro de STIGLITZ, J., El malestar en la globalización,
2002; aunque resulte un tanto exagerado, la similitud del poder planetarizado
con el apartheid es sugestiva: así FALK, Predatory Globalization.
A critique, Polity Press, 1999.
47 Sobre este concepto DE MAGLIE, Cristina, L'agente provocatore. Un'indagine
dommatica e político criminale, Milano, 1991.
48 Este esfuerzo debe reconocérsele contemporáneamente a
KÖHLER, Michael, Strafrecht, Allg. Teil, Berlín, 1997, p.
348.
49 Sobre ello, THOREL, Gianpaolo, Contributo ad una etica della colpevolezza,
en Studi sulla colpevolezza a cura di L. MAZZA, Torino, 1990, p. 149.
50 Sobre la razón de estado: SETTALA, Ludovico, La razón
de estado, México, 1988; MEINECKE, Friedrich, La idea de la razón
de estado en la edad moderna, Madrid, 1983; FOUCAULT, Michel, El origen
de la tecnología del poder y la razón de estado, en "Revista
Siempre", México, 1982.
